FLASH INFO #Covid-19 : Et les représentants du personnel dans tout ça ?

Mis à jour le mercredi 25 mars 2020 à 20 heures.

Au lendemain de la publication au JO de la Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 beaucoup de questions pratiques demeurent quant à l’exercice de fonctions des représentants du personnel.

Le recours massif au télétravail associé à un fort taux d’absentéisme peut rendre difficile l’application des procédures de négociation collective, de consultation du CSE ou de son droit d’alerte du CSE.

Et pourtant, la Loi vient encore de renforcer le rôle de la négociation collective en matière de fixation des dates de congés payés. On attend encore les ordonnances et les décrets.

1. Il faut négocier et conclure un accord collectif pour imposer ou modifier la date d’une semaine de congés payés

L’employeur pourra imposer ou modifier les dates de prise d’une partie des congés payés en dérogeant aux délais de prévenance légaux et conventionnels préexistant uniquement :

• Dans la limite de 6 jours ouvrables ;
• S’il y est autorisé par un accord collectif de branche ou d’entreprise.

La seconde condition résulte d’un amendement de dernière minute. Même en « temps de guerre » on ne badine pas avec les vacances des français …

On peut s’étonner que la loi ait inclus l’hypothèse de la modification des dates de congés payés, pour laquelle l’article L.3141-16 2) du Code du travail prévoyait DEJA que l’employeur « 2° Ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ moins d'un mois avant la date de départ prévue ».

Au regard de cette disposition, on pourrait estimer qu’il n’est pas nécessaire de conclure un accord collectif pour modifier les dates de 6 congés payés déjà fixés.

On se demande d’ailleurs pourquoi cette loi limite à 6 jours de congés payés le pouvoir de modifier là où la loi existante ne limitait pas le pouvoir de l’employeur en présence de circonstances exceptionnelles.

Mais il est vrai que cela introduit une inégalité un peu bizarre entre les salariés qui ont pris le soin de « poser » leurs dates à l’avance (et que l’employeur peut modifier unilatéralement) et ceux qui attendaient pour « poser » leurs dates de congés payés (et à qui l’employeur ne pourrait rien imposer sans négocier). En clair, c’était la prime aux « retardataires ».

De nouveau, le « casse-tête chinois » … Dans le doute, ceux qui négocieront un accord engloberont les deux hypothèses (fixation et modification) et ceux qui n’y parviendront pas tenteront (ou pas …) la modification unilatérale pour « circonstances exceptionnelles ».

Ceux qui avaient besoin de flexibilité repasseront.

2. En revanche, pour les RTT, pas besoin d’accord collectif pour déroger aux délais prévus par les accords RTT existants

Les employeurs d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates des jours de RTT et les jours affectés aux CET réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps du salarié, en dérogeant aux délais de prévenance légaux et conventionnels.

Donc peu importe si un accord avait prévu que le salarié fixait toutes ses dates de RTT sous réserve d’exclure telle ou telle période, ou encore que l’employeur ait déjà consommé tout son « quota » de dates à fixer (hypothèse certes peu probable au 3ème mois de l’année). Il en ira donc différemment si c’est le contrat de travail qui fixait les règles

3. Mais comment fait-on pour conclure un accord collectif si on n’a pas d’accord de branche ou si les partenaires sociaux au niveau de sa branche manquent de réactivité dans les circonstances présentes ?

Bref rappel (sans entrer trop dans les détails de procédure) : les modalités de négociation diffèrent selon la taille des entreprises.

• Dans les entreprises ayant au moins un délégué syndical

L’employeur doit conclure l’accord avec une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au CSE.

• Dans les entreprises sans délégué syndical employant moins de 11 salariés ou entre 11 et 20 salariés mais sans de CSE :

L’employeur peut directement proposer aux salariés la ratification d'un accord par référendum (articles L. 2232-21 et L. 2232-23 du Code du travail).

• Entreprises sans délégué syndical employant entre 11 et 49 salariés :

L'employeur choisit librement son partenaire pour la négociation collective :

- Soit avec des salariés, élus ou non élus au CSE, mandatés par une organisation syndicale représentative de la branche (ou à défaut, au niveau national et interprofessionnel) ;

- Soit avec un ou plusieurs membres titulaires du CSE et non mandatés par un syndicat (article 2232-23-1 du Code du travail).

Pour rappel, pour chacun des deux cas, une condition de validité est posée :

- Si l’accord est conclu avec un ou des élus, mandatés ou non par un syndicat, le ou les élus signataires doivent représenter la majorité des suffrages exprimés en faveur des membres du CSE lors des dernières élections professionnelle (Article L.2232-23-1 paragraphe 2 du Code du travail).

- Si l’accord est conclu avec un salarié mandaté mais non membre du CSE, alors l’accord doit être approuvé par référendum à la majorité des salariés.

• Entreprises sans délégué syndical employant au moins 50 salariés :

La négociation se tient :

- en priorité avec les membres titulaires du CSE mandaté par un syndicat représentatif de la branche dont relève l’entreprise (ou au niveau national et interprofessionnel) (article L. 2232-24 du Code du travail) ;

- à défaut, avec des membres titulaires du CSE non mandatés (article L. 2232-25 du Code du travail) ;

- Ou encore à défaut, avec des salariés non élus mais mandatés par un syndicat (Article L. 2232-26 du Code du travail).

Toutes sortes de « manœuvres » faciles à organiser en période de confinement … L’histoire dira comment les petites entreprises s’organiseront pour négocier à distance avec les syndicats ou en visioconférence avec les membres de leur CSE ou pour organiser des référendum avec leurs salariés.

4. Négocier … mais sans postillonner : les NAO auront bien lieu

Les entreprises d’au moins 50 salariés ayant un délégué syndical ou celles de moins de 11 à 49 salariés ayant un membre du CSE désigné comme délégué syndical soumises à l’obligation de tenir des « négociations annuelles obligatoires » sur un certain nombre de thèmes (rémunération, temps de travail, partage de la valeur ajoutée, égalité hommes-femmes, qualité de vie au travail …).
Dans un communiqué du 18 mars 2020, le Ministère du Travail a annoncé que les NAO ne pouvaient pas être annulées, seulement reportées.
Les négociations engagées par les entreprises avant l'épidémie doivent donc être maintenues.

5. Comment faire pour tenir régulièrement les réunions d’information et de consultation du CSE en respectant le confinement ou les gestes barrières notamment de distanciation ?

Aujourd’hui, l’employeur peut décider unilatéralement de réunir le CSE via des moyens dématérialisées (ex : visioconférence) dans la limite de 3 réunions par année civile (article L.2315-4 du Code du travail).

Au-delà, il lui faut l’accord des membres élus de la délégation du personnel.

La loi autorise également le Gouvernement à modifier provisoirement, par ordonnance, ces modalités d’information et de consultation des instances représentatives du personnel et notamment celles du CSE, « pour leur permettre d'émettre les avis requis dans les délais impartis » … ce qui n’indique pas a priori que le Gouvernement soit autorisé à raccourcir les délais légaux actuels (en principe d’1 mois ou 2 mois en cas d’expertise, voire 3 mois dans les structures complexes).

Cependant, on notera que l’article 11 2°) b) de la loi prévoit que le Gouvernement pourra adapter, interrompre, suspendre ou reporter « le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d'un droit, fin d'un agrément ou d'une autorisation ou cessation d'une mesure, à l'exception des mesures privatives de liberté et des sanctions. Ces mesures sont rendues applicables à compter du 12 mars 2020 et ne peuvent excéder de plus de trois mois la fin des mesures de police administrative prises par le Gouvernement pour ralentir la propagation de l'épidémie de covid-19 ».

Nous verrons e quels délais en droit du travail seront impactés. Le terme « sanction » exclura-t-il les licenciements disciplinaires ?

6. Suspension des processus électoraux des CSE en cours

L’alinéa 10 de l’article 11 de cette loi permet de suspendre les processus d’élections des CSE en cours.

On n’a pas suspendu le cours des élections municipales, on oblige à négocier des accords d’entreprise au besoin par référendum, mais on suspend les élections de CSE obligatoires au plus tard au 31 décembre 2019 que beaucoup de PME retardataires s’étaient activées à mettre en place en ce début d’année.

Ceux qui auront invité les syndicats à venir négocier le protocole d’accord préelectoral penseront à leur adresser un e-mail pour annuler le RDV et à afficher une pancarte à leur porte d’entrée.
Par ailleurs, l’alinéa 7 de l’article 11 de cette même loi prévoit que pour les élections dans les très petits entreprises (TPE), le gouvernement devra par le biais d’ordonnance "adapter l’organisation de l’élection, en modifiant si nécessaire la définition du corps électoral".

Ainsi, cela suppose, sous réserve de l’ordonnance définitive, que les dates des élections soient reportées, puisqu’en effet, selon l’article L.2122-10-2, « sont électeurs les salariés des entreprises qui emploient moins de onze salariés au 31 décembre de l’année précédant le scrutin ».

Par conséquent, si le scrutin est reporté à l’année prochaine, il sera nécessaire de modifier la date d’appréciation des conditions d’électorat.

7. Droit d’alerte du CSE

En principe, tout membre du CSE dispose d’un droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes ou bien en cas de danger grave et imminent (Articles L.2312-59 et -60 ; Article L.4131-2 du Code du travail).

Face à la pandémie, une instruction de la DGT a rappelé que l'inspecteur du travail n'a pas à se prononcer sur la réalité du danger grave et imminent, seul le juge pourra trancher ce point.

Néanmoins, l'inspecteur du travail pourra être saisi dans le cadre d'un désaccord entre l'employeur et le CSE sur les mesures à prendre à la suite de ce droit d'alerte.

Il pourra mener une enquête qui lui permettra d'agir en fonction de ses constatations. Les saisines de l'inspection du travail, à la suite d'un désaccord consécutif à un droit d'alerte, devront faire l'objet d'une information préalable de la DGT par les Direccte.

Il s'agit ainsi d'harmoniser les positions retenues au niveau national. La DGT va rapidement avoir du travail puisqu’on entend déjà parler des cas d’Arcelor Mittal, de Téléperformance France qui gère la hotline gouvernementale, du bâtiment (où on attend toujours un « Guide des Bonnes Pratiques »), …

8. Procédures de licenciement des salariés protégés : l’enquête contradictoire de l’inspecteur du travail est aménagée

Le contexte sanitaire actuel a obligé l’administration à prendre des mesures afin d’aménager temporairement la procédure contradictoire devant l’inspecteur du travail, en cas de demande d’autorisation de licenciement ou de transfert d’un salarié protégé. Les règles sont précisées dans une instruction de la Direction Générale du Travail en date du 17 mars 2020 et qui prévoit :

Pas de consultation des pièces sur place

En principe, lorsqu’un employeur effectue une demande d’autorisation de licenciement ou de transfert du contrat de travail d’un salarié protégé, il doit pouvoir consulter et prendre connaissance des pièces produites par l’employeur (CE 24-11-2006 no 284208).
En outre, le salarié comme l’employeur doivent pouvoir accéder aux éléments déterminants recueillis par l’administration au cours de l’enquête à l’appui de sa décision (CE 19-7-2017 no 391402).
Cependant, au regard du contexte actuel, l’instruction de la Direction Général du Travail écarte temporairement l’obligation de consultation des documents dans les locaux de l’administration.
Les pièces et éléments déterminants doivent être adressés par l’administration à l’employeur et au salarié concerné par courrier postal ou électronique, en sollicitant un accusé de réception.

Pas d’audition physique des parties

En principe, dans le cadre de l’enquête contradictoire, l’inspecteur du travail doit procéder à l’audition personnelle et individuelle des parties, qui peuvent se faire assister.
Cependant, une nouvelle fois au regard de la situation actuelle, l’instruction indique que l’audition physique, que ce soit dans les locaux de l’administration ou dans l’entreprise, est à écarter même si l’usager la sollicite, sauf « circonstances très exceptionnelles ».
S’agissant de l’audition de l’employeur, l’instruction invite à « privilégier » une procédure contradictoire écrite.
L’administration doit adresser aux parties un courrier en recommandé avec demande d’accusé de réception. Le courrier au salarié protégé l’invite à formuler ses observations écrites sur la demande d’autorisation qui lui est communiquée avec les pièces de l’employeur.
Le courrier à l’employeur accuse réception de sa demande d’autorisation, et l’invite à fournir des pièces complémentaires.
Deux modèles de courrier (au salarié et à l’employeur) sont annexés à la circulaire.
Reste à savoir si les services de La Poste fonctionneront encore longtemps, sachant que de nombreux bureaux sont déjà fermés.

Une possible audition par visio-conférence ou par téléphone

L’instruction autorise à recourir :
- Soit à une audition par visio-conférence mais attention car un courrier postal ou électronique reste nécessaire pour acter la date et l’heure de cet entretien ;
- Soit à une audition par téléphone, mais à condition qu’il soit possible de vérifier l’identité de l’interlocuteur.
Lors de l’entretien, quelle que soient ses modalités, le salarié protégé peut se faire assister par un représentant de son syndicat, qui doit pouvoir produire ses observations.
L’instruction invite également à limiter les auditions de témoins au strict nécessaire, et à utiliser, le cas échéant, l’audition par visioconférence ou téléphone, sauf circonstances très exceptionnelles.
- Des échanges par voie électronique
Egalement, l’instruction indique que les échanges entre l’administration et les parties peuvent se poursuivre par voie électronique.

Pour plus d’information :
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041746313&categorieLien=id

Vanessa LEHMANN
Avocat en droit social cabinet ACG

Laurine POULAIN
Assistante juridique