Lutte contre le travail dissimulé

DONNEUR D’ORDRE : PRENEZ GARDE À VOS OBLIGATIONS !

Il convient de s'assurer, lors de la conclusion d’un contrat portant sur une obligation d’un montant au moins égal à cinq mille euros hors taxes (5 000 € HT), puis tous les six (6) mois, que le cocontractant est à jour de ses déclarations et du paiement des cotisations sociales.
Ce devoir de vigilance s’inscrit dans la lutte contre le travail dissimulé.
Pour ce faire, le donneur d’ordre doit, entre autres, solliciter une attestation, qu’il lui faudra vérifier.
Les informations mentionnées sur l'attestation doivent également lui permettre de s'assurer de la capacité de son cocontractant à assumer la charge de travail faisant l'objet du contrat.
Car à défaut d’être vigilant, le donneur d’ordre pourrait être tenu de régler solidairement, avec son cocontractant, certaines sommes dues par ce dernier, au titre de sanctions sociales ou fiscales (et indépendamment des sanctions pénales encourues).

Notion de « donneur d’ordre »

Le donneur d'ordre est celui qui confie la réalisation d'un ouvrage à une autre personne, en étant à l'initiative des opérations de conception, d'élaboration, de fabrication, de mise en œuvre d'un ouvrage qu'il confie à un professionnel et dont il est le destinataire ou le bénéficiaire final.

Le donneur d’ordre peut être désigné en qualité de « maître d'ouvrage », de « donneur d'ouvrage », de « client », de « bénéficiaire », de « propriétaire », d’« acheteur » ou encore de « commanditaire » de la prestation.

Ainsi, sont indifféremment concernés par cette obligation les particuliers ou les professionnels, qu’ils soient des personnes physiques ou des personnes morales, de droit privé ou de droit public.

Notion de « cocontractant »

Les notions de « sous-traitant » ou de « prestataire » désignent le professionnel cocontractant, quelle que soit sa nationalité, établi ou domicilié en France ou dans un autre pays, qui réalise effectivement les travaux ou exécute la prestation de services objet du contrat.
Le prestataire peut être une société mais aussi un travailleur indépendant, qui se trouve dépendre du régime général, du régime des indépendants ou du régime agricole.
Outre les autres éléments requis, le cocontractant doit fournir au donneur d'ordre l'attestation de vigilance, étant ici précisé d’une part qu’il est seul habilité à demander cette attestation auprès de l'organisme de recouvrement dont il relève pour la déclaration et le paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale (URSSAF, SSI, MSA) et d’autre part, qu’aucun autre document ne peut être produit en lieu et place de l’attestation.

Notion de « contrat »

De nombreux contrats sont concernés par l’obligation de vigilance puisqu’elle recouvre tous les contrats portant sur l’exécution d’un travail, la fourniture d’une prestation de services ou l’accomplissement d’un acte de commerce.

Il convient donc d’appréhender les contrats de production, de fabrication, de transformation, de réparation, de construction, de fourniture, de vente, de travaux agricoles, de prestations de services matérielles, intellectuelles ou artistiques, de transport, de sous-traitance industrielle ou de travaux, …

Le devoir de vigilance du donneur d’ordre

Le donneur d’ordre se trouve tenu à une obligation de vigilance en amont et peut être contraint de s’exécuter en aval.

Obligation de vigilance
Pour tout contrat d’un montant minimum de cinq mille euros hors taxes (5 000 € HT) le donneur d’ordre est tenu de vérifier, lors de sa conclusion, puis tous les 6 mois jusqu’à la fin de son exécution, que son cocontractant s’acquitte de ses obligations de déclaration et de paiement des cotisations à l’égard des caisses sociales (URSSAF, SSI, MSA).
Pour ce faire, le cocontractant doit présenter au donneur d’ordre une attestation de vigilance délivrée par sa caisse de rattachement.
Ce document mentionne dans tous les cas :Les éléments d’identification de l’entreprise ;

• Qu’il est à jour de ses obligations sociales à la date d’exigibilité de la dernière période traitée (les 6 derniers mois échus).

Lorsque le cocontractant emploie des salariés, l’attestation indique encore :

• Le nombre de salariés ;
• Le montant total des rémunérations déclarées sur le dernier bordereau récapitulatif des cotisations.

L’attestation émise ne mentionne pas les informations qui relèvent strictement des relations entre la caisse et le cotisant.
Le donneur d’ordre ayant recours à un cocontractant (sous-traitant, prestataires divers...) doit encore exiger de ce dernier (outre l’attestation de vigilance), un document attestant de son immatriculation.

Obligation de vérification

Le donneur d'ordre est celui qui doit procéder à la vérification des éléments qui lui sont fournis.
Par vérification, il convient d’entendre que le donneur d’ordre se doit de s’assurer de l’authenticité et de la cohérence des informations dont il dispose, au vu des documents remis.
C’est dans ces conditions que son obligation de vigilance sera réputée accomplie et que sa responsabilité, financière et/ou pénale, pourra être écartée.

Devoir d’injonction

Sauf s’il est un particulier, le maître d'ouvrage de droit privé, informé par écrit par un agent de contrôle, un syndicat, une association professionnelle ou une institution représentative du personnel, de l'intervention du cocontractant, d'un sous-traitant ou d'un subdélégataire ne respectant pas les obligations d'interdiction de travail dissimulé, doit lui enjoindre aussitôt, par lettre recommandée avec avis de réception, de faire cesser sans délai cette situation.

Sanction des manquements à l’obligation de vigilance

A défaut de procéder à cette injonction, le donneur d’ordre serait solidairement tenu de régler les impôts, taxes, cotisations de Sécurité sociale, rémunérations et autres charges de son cocontractant, si celui-ci a eu recours au travail dissimulé.

En effet, toute personne méconnaissant les obligations de vigilance et d'injonction et toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour travail dissimulé :

• Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des majorations et pénalités dues par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ;
• Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés dissimulés ;
• Le cas échéant, au remboursement des aides publiques qu'il aurait perçues, en perdant le bénéfice des exonérations et réductions de cotisations applicables à ses salariés sur toute la période où le délit de travail dissimulé de son sous-traitant aura été constaté.

Le donneur d’ordre s’expose encore à des sanctions pénales pouvant aller jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 225 000 € d’amende pour une personne morale (des peines complémentaires pouvant être prononcées en cas de circonstances aggravantes, comme par exemple l’emploi dissimulé de mineurs ou de personnes vulnérables).

Obligations particulières lorsque le cocontractant n'est pas établi en France

 Le donneur d’ordre se doit d’être encore plus vigilant lorsque la prestation est effectuée par une entreprise étrangère, sur le sol français, au regard notamment de l’accomplissement des formalités préalables au détachement de salariés étrangers.

Le donneur d'ordre doit recueillir auprès de son sous-traitant ou prestataire établi à l'étranger une attestation de portée identique à celle prévue pour les entreprises établies en France quand elle existe, outre certains documents complémentaires.

Le donneur d’ordre conserve la même obligation de vérification auprès des organismes dédiés aux entités étrangères.

Dans l’hypothèse d’un détachement de salariés, le donneur d’ordre se doit également de procéder à la vérification de l’accomplissement des déclarations préalables de détachement par toutes les entreprises prestataires intervenant dans une chaîne de sous-traitance : sous-traitants directs et indirects ou entreprises de travail temporaire.

Le donneur d’ordre peut même se trouver dans l’obligation d’effectuer une déclaration subsidiaire, en lieu et place du cocontractant, en cas de défaillance de l’employeur prestataire.

Le donneur d’ordre ne doit donc pas négliger le contrôle de ses cocontractants étrangers.

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